房地产信托违约风险的法律规制研究（上）

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摘要：

近些年房地产信托行业违约事件频频暴雷，且数额巨大，对房地产信托行业受到严重的冲击。由于国家对房地产行业的严格管控，国家相关监管部门多次出台相关政策，引导房地产信托行业的健康发展。目前流入房地产行业的信托资金量巨大，为了合理控制房地产信托行业资金的流入，合理控制房地产信托行业的违约风险，针对房地产信托违约风险的法律研究十分必要。我国的房地产信托行业领域的相关法律法规并不完善，为了让房地产信托行业更好的发展和消化风险，提高房地产信托行业的监管，让房地产信托行业度过寒冬，良性循环。有必要通过司法案例探索和寻求完善房地产信托行业领域的路径架构，强化完善房地产信托领域的法律规制体系。本文主要从当前频发的房地产信托违约事件以及行政处罚案例为出发点去研究背后的价值原理，以此来研究我国房地产信托行业存在的问题，并提出合理建议，以此促进和保障我国房地产信托行业的健康发展。

关键词：房地产信托；违约风险；法律规制

一、问题的提出

近期，针对民营企业和房地产开发企业的融资政策频出。监管部门陆续发布“第二支箭”、“第三支箭”、金融支持房地产16条、保函置换监管资金等房地产金融支持政策，内容涵盖信贷、发债、“保交楼”、资金监管等政策领域。其中，金融16条明确提出，支持开发贷款、信托贷款等存量融资合理展期。

信托业协会最新数据显示，截至2022年6月末，投向房地产领域的信托资金余额为1.42万亿元。

2022年11月22日，某金融公司公告，因受宏观经济环境、行业环境、融资环境叠加影响，公司及下属部分子公司流动性出现阶段性紧张，导致部分债务未能如期偿还。除前期已披露债务逾期情况外，截至目前，公司及部分子公司新增逾期本金合计27亿元，占公司2021年经审计净资产118.91亿元的22.71%。

从此次披露的债权方来看，多家信托深陷其中。事实上，这已经是该金融公司今年第3次发布债务逾期公告。严峻形势之下，该公司自去年二季度开始接连亏损。今年4月末、10月中旬，公司分别宣布规模高达40.40亿元、26.23亿元的债务逾期，多家信托卷入其中，涉及逾期本金有47.3亿元之多。

2021年多家信托公司相关联的信托产品相继爆雷，根据信息显示，这些信托合计债权本金金额59.84亿元，合计质押某公司因建设园区产生的对各地政府应收账款176.49亿元，整体质押率低于35%。

针对近期多起房地产信托违约事件，结合新冠肺炎疫情等多方面因素影响，国内房地产行业发展放缓，多家信托机构踩雷房地产项目，引起市场高度关注。各大信托机构都遭受重大打击，整个行业进入寒冬期。2021年以来，发生逾期、违约的信托产品规模中，地产信托长期占据半数以上，并且2021年8月、10月、12月以及2022年2月、4月、6月的房地产信托违约规模都在100亿元以上。

因此，对于房地产信托领域的监管和风险控制，针对房地产信托领域的违约风险的法律规则研究显得十分必要。

二、房地产信托违约现状及成因分析

房地产信托，是指信托公司通过信托方式将委托人合法拥有的资金，按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，以不动产或其经营企业为主要运用标的对房地产信托资金进行管理、运用和处分的行为。此处所指的不动产，包括房地产及其经营权、物业管理权、租赁权、受益权和担保抵押权等相关权利。由于房地产项目的开发和运营属于资金密集型行业，随着我国房地产市场的改革和发展，房地产开发投资资金整体保持较快增长态势，房地产信托则以其灵活的筹资方式和较低的进入门槛获得了较快发展。

目前房地产信托已经成为我国房地产行业融资的主要渠道之一，其特征主要表现在以下几点：收益较高且较稳定；风险隔离，根据《中华人民共和国信托法》中的具体规定，委托人资产、受托人资产、信托资产之间的风险、收益和损失相互独立、互不干涉。

房地产信托近年来是以“业务合规”为原则、“风险可控”为导向、绑定核心客户的趋势进行发展。开展房地产信托应坚持合规原则，任何通道业务都不能也不应为资管计划提供杠杆，随着强监管落地，同业理财规模大幅缩减，多层嵌套已经成为历史。信托公司不再发行此类产品。同时这也不仅仅是监管的要求，多层嵌套的底层资产不明，收益和风险不可控，经嵌套后通过通道业务流转。根据我国金融业法规，银行理财产品在交易所交易时缺乏主体资格，这就必须与信托等第三方机构完成产品嵌套来满足主体资格。所以，通道业务并未被堵死，而是受到了限制，房地产信托的通道业务不能仅仅满足于被动管理，以量取胜的地步提高通道费率，做好尽职调查，厘清责任和义务，才是通道业务健康发展的道路。

项目考察前做好全面细致的尽职调查，一是全面了解融资方的融资历史，信用状况，财务状况，二是核查对手方的经营管理能力，全面考察建筑资质、经营年限、过往销售业绩。三是标的项目的盈利性和去化速度，做好工程考核和销售考核。中期确认抵质押物的实际状况，是否处于融资方的实际控制之下，抵押是否为第一顺位等，确认产权和控制权，做好风控措施，一旦交易对手违约信托公司能否通过债权转让、第三方接盘、司法拍卖等手段处置债权或抵押物以回笼资金，对于无抵押（或质押）或被抵押资产流动性差，信托公司应要求要求更多更严格的增信措施，如第三方担保、控股公司担保、大股东个人担保，其他的增信措施还包括控制股权、变更法人，强制执行公证等。信托公司以增资扩股的方式进入项目公司，并要求项目公司将其余股权质押，则信托公司可以作为股东，监控项目的运作、日常管理。签署信托合同后的投后管理主要包括三点：第一、决策控制，通过股权控制，派驻董事、现场监管人员，管控公章、财务章、法人章等印鉴对项目的重要决策施行控制。第二、资金监管，除了要求融资方提供资金使用计划，按月调配资金，利用制单和复核U盾双方各执一个的形式监管资金外，更要监管项目公司的资金真实流向和用途是否符合使用计划。第三、工程和销售监管，资金来源主要是工程顺利完工和销售后的销售回款，由于信托计划支付的时效性，设置工程进度节点和销售考核节点，及时了解和督促项目进度才能确保信托计划的按时兑付。

房地产信托业务是一种非标准化的业务，有其特殊性和局限性，在规模及认可度方面，相比银行、证券等标准业务，仍存在一定差距。经济下行时，整个市场不景气，呆账、坏账大幅上升，银行等金融机构考虑到宏观经济的影响，会严把风控关，提高对交易对手的审核标准，收紧信贷规模，房地产信贷市场供不应求此时，房地产信托作为房地产企业融资渠道收窄后仅有的资金来源之一，成了融资方为数不多的选择，加上信托业一直以来的“刚性兑付”的隐性背书使得房地产信托受到高净值客户的追捧。

但是，新冠疫情爆发以来，多家信托机构踩雷房地产项目，引起市场高度关注。受到新冠肺炎疫情等多方面因素影响，国内房地产行业发展放缓。近期，一系列支持房地产恢复发展的各项措施，包括降低按揭贷款利率、降低交易税费、政策性银行推出纾困基金、商业银行增加房地产贷款的投放等，多地地方政府也出台了各类扶持措施。由于疫情反复等因素影响，一些房地产企业恢复仍不及预期。受到房地产行业影响，部分信托项目出现违约。房地产信托成了信托公司踩雷的“高发地”。今年以来信托行业共发生116起违约事件，违约金额达743.84亿元。其中，房地产信托成为行业“违约大户”，违约金额达到578.46亿元，占比约为77.77%。

三、房地产信托合规监管及司法实务

（一）房地产信托合规监管

近年来多家信托机构设立的信托计划被银保监会作出巨额的行政处罚决定书，故需要对各地的银保监会作出的行政处罚决定书进行归纳总结，以减少因信托违规从而被监管处罚。有鉴于此，笔者根据中国银行保险监督管理委员会近三年公布的处罚决定书进行研究和整理，以供参考。

第一、不得向房地产开发企业发放流动资金贷款。《房地产开发企业资质管理规定（2022修正）》第二条规定“第二条 本规定所称房地产开发企业是指依法设立、具有企业法人资格的经济实体。”第三条规定“第三条 房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。”《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》（银监办发[2008]265号）规定“严禁向房地产开发企业发放流动资金贷款，严禁以购买房地产开发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款，不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让价款的贷款”。

1、许昌银保监分局对A银行许昌分行作出行政处罚，因“贷后审查不严导致流动资金贷款违规流入房地产领域以及归还到期贷款”，罚款50万元。

2、北京银保监局对B银行作出行政处罚，因“……违规为房地产开发企业发放流动资金性质融资……”，责令B银行改正，并给予合计2020万元罚款的行政处罚。

第二、不得违反房地产“四三二”规定。《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》（银监办发〔2008〕265号）规定，“严禁向未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证“四证”的房地产项目发放贷款，严禁以投资附加回购承诺、商品房预算团购等方式间接发放房地产贷款。申请信托公司贷款（包括以投资附加回购承诺、商品房预售回购等方式的间接贷款）的房地产开发企业资质应不低于国家建设行政主管部门核发的二级房地产开发资质，开发项目资本金比例应不低于35%（经济适用房除外）。”

1、黑龙江银保监局对A信托公司作出行政处罚，因“集合资金信托计划募集资金投放到“四证不全”房地产项目”，罚款20万元。

2、陕西银保监局对B信托公司作出行政处罚，因“未按监管要求进行信息披露，对关联方名单认定不完整，以固有贷款资金间接垫资兑付本公司风险信托项目，向不满足“四三二”条件的房地产企业变相提供融资，违反规定接受地方政府担保，违规参与地方政府融资平台举债融资等行为”，对B信托公司给予270万元罚款的行政处罚。

3、北京银保监局对C信托公司作出行政处罚，因“信托资金违规用于缴纳土地出让价款”，责令C信托公司改正，并给予50万元罚款的行政处罚。

第三、不得向房地产企业发放土地储备贷款。《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知》（银监办发〔2010〕54号）规定，“四、信托公司不得以信托资金发放土地储备贷款。土地储备贷款是指向借款人发放的用于土地收购及土地前期开发、整理的贷款。”《房地产开发企业资质管理规定》第三条规定，“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务”。

1、中国银保监会江西监管局对某明 (C银行)作出行政处罚，因“对C银行通过信托通道违规发放土地储备贷款、通过私募资产证券化 (ABS) 将信贷资产虚假出表、授信集中度超监管规定、通过违规发放贷款、违规展期延缓风险暴露的违法行为负直接责任”，警告，处50万元罚款。

2、青海银保监局对D银行涅中县支行作出行政处罚，因“贷前调查、支付管理不到位，违规向企业发放固定资产贷款用于土地征收，严重违反审慎经营规则”，对D银行涅中县支行罚款人民币25万元。

第四，严禁通过嵌套投资房地产企业。《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二十二条规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。资产管理产品可以再投资一层资产管理产品，但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品。”第二十七条规定“对资产管理业务实施监管遵循以下原则：（二）实行穿透式监管，对于多层嵌套资产管理产品，向上识别产品的最终投资者，向下识别产品的底层资产（公募证券投资基金除外）。”

1、吉林银保监局对D信托公司作出行政处罚，因“未严格审核信托目的的合法合规性，为银行规避监管提供通道”，罚款40万元。

2、中国银保监会江西监管局对E银行作出行政处罚，因“通过信托通道违规发放土地储备贷款，嵌套委托贷款或集合信托，资金用于购地；面向一般客户销售的理财产品投资上市公司非公开发行的股份，通过同业投资隐匿本行不良资产；通过私募资产证券化(ABS) 将信贷资产虚假出表;授信集中度超监管规定，开展代销业务未“双录”；通过违规发放贷款、违规展期延缓风险暴露”，罚款330万元。

3、中国银行保险监督管理委员会四川监管局对E信托公司作出行政处罚，因E信托公司作为受托人为委托人提供通道发放贷款尽职管理不到位，严重违反审慎经营规则，罚款人民币三十万元。

（二）房地产信托司法实务

通过检索近几年关于房地产信托引发纠纷的司法案例，具体到个案中，发现并没有因违反房地产信托监管规定引发的法律诉讼，只有因违反了信托相关合同约定或各当事人之间签订的信托合同违反了相关法律规定影响了各当事人的利益，进而引发信托纠纷。以下就检索的司法案例，简要说明在房地产信托纠纷中容易引发的问题。

第一、不能因受益人为劣后级就否定其与信托公司之间的信托法律关系。

根据（2017）渝民终414号民事判决书，F信托公司与某多农业公司之间签订了《资金信托合同》，约定了双方的权利义务，帝多农业公司是该信托合同的委托人和劣后信托受益人，认购了4000万元劣后信托受益单位，信托计划到期后，在向优先受益人和一般受益人支付本金及预期收益之后，劣后受益人享有剩余信托财产及收益。虽然从劣后受益人在信托合同中的权利、义务看，其对信托财产的权利劣后于优先受益人和一般受益人，且从实际履行的效果看，劣后受益人有保障优先受益人和一般受益人实现预期收益的实际作用，但根据信托合同，劣后受益人仍然享有信托法律关系当中的相关权利义务，如监督信托计划的执行情况、监督信托资金的运用情况、更换受托人、享有信托财产的受益权等，不能因为劣后受益人的受益权的劣后性和其表现为对优先受益人和一般受益人的保障作用，就否定劣后受益人与信托公司之间的信托法律关系。因此，本案中某多农业公司与F信托公司之间根据《资金信托合同》形成了信托法律关系。

第二、“刚需兑付”性质条款无效。

根据（2020）湘民终1598号民事判决书，某财务公司与G信托公司于2016年签订四份《信托合同》，某财务公司向G信托公司认购信托资金4亿元，由G信托公司对某财务公司所交付的信托资金进行集合管理、运用和处分。G信托公司根据约定向某财务公司分配信托利益并收取一定的信托费用，某财务公司则根据约定享有信托利益并自行承担信托计划可能存在的投资风险。2019年，某财务公司与G信托公司签订《信托受益权转让协议》及《补充协议》，将原受益人某财务公司依据前述《信托合同》所享有的4亿元信托资金所对应的信托受益权及相关一切衍生权利转让给G信托公司。

G信托公司和某财务公司双方依据《信托合同》建立的信托法律关系，而通过其后签订的《信托受益权转让协议》及《补充协议》，改变了《信托合同》确立的权利义务关系。如果《信托受益权转让协议》及《补充协议》实际履行，会达到委托人从受托人处得到了本息固定回报、保证本金不受损失的结果。其法律关系是名为信托受益权转让，实为保本保收益的承诺安排。违反了《中华人民共和国信托法》第三十四条“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务”的规定，应属无效。

法院在案件审理过程中，就《信托受益权转让协议》及《补充协议》的签订是否为刚性兑付行为向上海银保监局发出《征询函》，上海银保监局认为G信托公司与某财务公司签订的《信托受益权转让协议》等一系列操作是保证本金收益不受损失的行为，属于违规刚性兑付行为。本案中，虽然没有在《信托合同》中直接约定保本保收益的条款，但在《信托受益权转让协议》《补充协议》的约定显然是保本保收益的约定，如前如述，属于刚性兑付的约定，故该两协议应认定无效。

第三、信托资金要严格按照信托合同约定用途使用。

根据（2014）渝五中法民初字第00523号民事判决书，根据信托合同约定，某多农业公司支付的4000万元，其中800万元用于受让某房地产公司100%的股权，其余信托资金以增资的方式投资于东启房地产公司，用于某幻境项目。G信托公司已经按照上述约定将前述4000万元用于约定用途，没有违约，加之双方的信托合同并未解除，因此某多农业公司要求G信托公司返还4000万元并赔偿该款资金占用损失的诉讼请求缺乏依据，不予支持。

第四、信托项目中“转让及回购”协议不违反法律规定，依法有效。

根据（2017）陕01民初201号民事判决书，某商贸中心与H信托公司签订的《信托合同》，某开发公司与H信托公司签订的《转让及回购合同》《支付协议》，某开发公司、H信托公司与某商贸中心签订《原状分配协议》，均系各方当事人真实意思表示，合法有效。《信托合同》约定，某商贸中心将其自有资金1300万元委托给H信托公司，指定H信托公司将信托资金用于向某开发公司购买其所持有的位于黄山市××区迎宾大道××号黄山自驾车营地12幢房产对应的特定物业收益权。信托期限届满后剩余1365万元尚未履行支付义务。淮南开发公司的行为已构成违约。根据《原状分配协议》，某商贸中心作为系列合同的受益人，有权按照约定向某开发公司主张物业收益权的回购价款及相应利息，故某商贸中心请求某开发公司返还某商贸中心特定物业收益权回购价款1300万元，支付溢价回购款65万元，以及逾期利息（以1365万元为本金，按12%年利率计算，自2014年6月18日起至本判决给付之日）的诉讼请求，本院依法予以支持。

作者：郑磊、洪瑞

来源：用益研究

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